B. Roorda en J.G. Brouwer
In een uitspraak van 21 juli 2020 ‘keurt’ de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland de afstandsbeperking opgelegd door de burgemeester van Heemstede aan een anti-abortus/pro-lifedemonstratie goed.[1] Hij doet dit met behulp van een aantal opmerkelijke overwegingen. In de gemeenteraden van Groningen en Utrecht leidden die tot vragen aan de burgemeester. Voor ons is dit aanleiding om opnieuw stil te staan bij dit onderwerp. Opnieuw, want in het voorjaar van 2019 schreven we ook al over bufferzones ter voorkoming van intimidatie van patiënten die abortusklinieken bezoeken https://www.openbareorde.nl/tijdschrift/demonstratievrijheid-en-bufferzones-bij-abortusklinieken/.
De kwestie
In deze zaak gaat de Stichting Donum Domini, die een demonstratie wenst te houden bij de abortuskliniek Beahuis & Bloemenhove in Heemstede, in beroep tegen beperkende voorschriften van de burgemeester. Ze houden in dat de demonstratie plaatsvindt aan de overzijde van de kliniek. Aan de achterzijde van de kliniek dienen de demonstraten een afstand van 25 meter te bewaren.
De voorzieningenrechter stelt allereerst het wettelijk kader vast: artikel 9 Grondwet, waarin het recht tot betoging is neergelegd, en de Wet openbare manifestaties (Wom). Op grond van artikel 5 van deze laatste wet is de burgemeester bevoegd een betoging op een openbare plaats te beperken. Dit kan volgens artikel 2 echter uitsluitend ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.
De eerdere ervaringen met deze betogingen mag de burgemeester van de rechter bij zijn besluitvorming betrekken.[2] In het verleden hebben zich verbale confrontaties voorgedaan tussen demonstranten en medewerkers van de abortuskliniek, bijgestaan door omwonenden. De Stichting bevestigt dit laatste, maar laat videobeelden zien waaruit blijkt dat het niet de demonstranten zijn die hier de oorzaak van vormen, maar kliniekmedewerkers en omwonenden die de demonstranten lastigvallen. In zo’n geval dient een burgemeester een zodanige hoeveelheid politie in te zetten dat het niet nodig het betogingsrecht te beperken, aldus de rechter.
De burgemeester heeft op grond van de wet en haar geschiedenis een vergaande beschermplicht ten aanzien van een demonstratie waarbij niet de demonstranten zelf, maar anderen – bijvoorbeeld tegendemonstranten of vijandig publiek – wanordelijkheden (dreigen te) begaan. Pas als extra politie-inzet wanordelijkheden niet kan voorkomen of als de burgemeester na intensieve pogingen niet over voldoende politie kan beschikken, is er sprake van een bestuurlijke overmachtssituatie en mag hij een demonstratie verbieden.[3] Beperkingen zijn eerder toegelaten, mits ze noodzakelijk en proportioneel zijn.
De rechtmatigheid van de beperkingen
De voorzieningenrechter acht de gestelde plek- en afstandsbeperkingen niet disproportioneel. Reden hiervoor zijn niet de verbale confrontaties. Die zouden volgens de rechter in beginsel moeten kunnen worden opgelost door inzet van politie, zonder dat het demonstratierecht hoeft te worden beperkt. Beslissend voor de rechter is dat de Stichting zich het aanspreken van individuele bezoeksters van de kliniek ten doel heeft gesteld. Dat gedrag valt, althans volgens de rechter, niet onder de reikwijdte van de betogingsvrijheid. Met verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, overweegt de rechter dat het volgens de wetsgeschiedenis bij een betoging moet gaan om het uitdragen van gemeenschappelijk beleefde gedachten en wensen op politiek of maatschappelijk gebied.[4] Volgens de voorzieningenrechter volgt hieruit dat het aankaarten van een individuele zaak bij een individueel persoon niet de bescherming van dit grondwetsartikel toekomt. Sterker nog, het levert een wanordelijkheid op die een beperking rechtvaardigt, ‘omdat het de bezoeksters onevenredig hindert in hun vrijheid, in het bijzonder in het ongestoord gebruik maken van hun rechten uit de Wet afbreking zwangerschap’, aldus de rechter.
Het zijn tamelijk principiële overwegingen van de voorzieningenrechter over een fundamenteel recht. Ze dwingen tot nadere overdenking.
Reikwijdte betogingsvrijheid
Anders dan de rechter doet voorkomen, blijkt uit de parlementaire geschiedenis niet dat het bij een betoging moet gaan om het uitdragen van gemeenschappelijk beleefde gedachten en wensen op politiek of maatschappelijk gebied. Bij de totstandkoming van de Wet openbare manifestaties stelt de regering ten aanzien van het karakterbepalende element ‘meningsuiting’ van de betoging: ‘doorgaans betreft die uiting gedachten of wensen op politiek of maatschappelijk gebied. Hierbij is niet beslissend of men zich uitdrukkelijk voor of tegen iets richt, dan wel slechts aandacht vraagt voor een zekere kwestie’.[5] Volgens Schilder blijkt bovendien nergens uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 9 Grondwet en van de Wet openbare manifestaties dat een beperking van het betogingsbegrip vanwege de inhoud van de meningsuiting werd beoogd door de (grond)wetgever. Een dergelijke beperking zou bovendien geboden noch wenselijk zijn. Als de inhoud bepalend is voor de grondwettelijke bescherming, brengt dat immers een toetsing met zich mee die niet is toegelaten.[6] Deze opvatting wordt breed in de literatuur onderschreven.[7]
Het doet dus niet ter zake of bij een betoging een individuele zaak of een algemene (maatschappelijke of politieke) zaak wordt aangekaart. In beide gevallen valt de betoging onder de reikwijdte van de betogingsvrijheid.
Hoe dient het begrip betoging dan wel te worden gedefinieerd? Uit de parlementaire geschiedenis en de literatuur blijkt dat er bij de betoging drie karakterbepalende elementen centraal staan: collectiviteit, openbaarheid en meningsuiting. Een betoging is met andere woorden een gemeenschappelijke meningsuiting in het openbaar.[8]
Vanzelfsprekend vallen niet alle gedragingen hieronder. In de parlementaire geschiedenis staat dat acties die niet, of niet primair, het karakter van gemeenschappelijke meningsuiting hebben, maar waarbij andere elementen, zoals feitelijke dwang, overheersen, geen betogingen zijn in de zin van artikel 9 Grondwet. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij blokkades van wegen en waterwegen, samenscholingen en volksoplopen.[9]
Hiervan is geen sprake als demonstranten tijdens een betoging bezoeksters van een abortuskliniek aanspreken zonder het hen daarbij fysiek onmogelijk te maken om bij de kliniek naar binnen te gaan. De gemeenschappelijke meningsuiting staat immers (nog) voldoende op de voorgrond en er is (nog) geen sprake van feitelijke dwang.
Voor zover het individueel aanspreken van bezoeksters door individuele demonstranten zodanig losstaat van de gemeenschappelijke meningsuiting van de betoging en om die reden niet valt onder de reikwijdte van de betogingsvrijheid, wordt dit gedrag beschermd door de vrijheid van meningsuiting, zoals neergelegd in artikel 7 lid 3 Grondwet en artikel 10 EVRM. Dit fundamentele recht is zo mogelijk nog beter beschermd dan het betogingsrecht. In die zin is het lood om oud ijzer onder welk grondrecht het aanspreken door individuele demonstranten wordt geschaard.
Dat de demonstranten grondwettelijke en verdragsrechtelijke bescherming toekomen, betekent overigens niet dat de wijze waarop zij actievoeren geen strobreed in de weg gelegd zou mogen worden. Daarover straks meer, eerst aandacht voor de overweging van de rechter dat het aanspreken van bezoeksters van de abortuskliniek een wanordelijkheid oplevert.
Reikwijdte wanordelijkhedenbegrip
Het uiten van een mening kan onmogelijk worden aangeduid als een wanordelijkheid in de zin van artikel 2 Wom die een beperking kan rechtvaardigen. Voor het aannemen van een wanordelijkheid is de drempel tamelijk hoog. In de wetsgeschiedenis is expliciet gekozen voor dit criterium met als reden dat dit minder ruim is dan het criterium ‘in het belang van/ter handhaving van de openbare orde’.[10] Dit laatste criterium vinden we terug in bijvoorbeeld artikel 172 lid 3 Gemeentewet, op grond waarvan de burgemeester een bevel kan geven bij (ernstige vrees voor) een feitelijke verstoring van de openbare orde. In het licht van de wetsgeschiedenis en de Afdelingsjurisprudentie moet de term wanordelijkheden worden gereserveerd voor strafbaar gedrag.[11]
Uitingsdelicten kunnen echter per definitie geen reden zijn voor de burgemeester om op te treden. Dit stuit af op artikel 5 lid 3 Wom als het om een manifestatie zoals een betoging gaat. Voor zover de uiting niet valt onder de betogingsvrijheid, maar onder de vrijheid van meningsuiting, geldt dat aan de uitoefening van dit recht evenmin inhoudelijk voorafgaande beperkingen kunnen worden gesteld. Artikel 7 lid 3 Grondwet met daarin het verbod van censuur staat hieraan in de weg. Daarmee is geenszins gezegd dat de inhoud van een meningsuiting geen strafbaar feit kan opleveren. Het is echter nooit een wanordelijkheid in de zin van artikel 2 Wom. De burgemeester mag zich niet met de inhoud inlaten op welke manier dan ook. Dat is voorbehouden aan de officier van justitie.
Als niet de meningsuiting zelf, maar het gedrag dat hiermee samenhangt een strafbaar feit oplevert, dan zou dit gedrag wel een wanordelijkheid zijn in de zin van artikel 2 Wom op grond waarvan de burgemeester beperkend zou kunnen optreden indien dit noodzakelijk is. Het is om die reden interessant om te onderzoeken of de wijze waarop de demonstranten de bezoeksters van de kliniek benaderen, een strafbaar feit en daarmee een wanordelijkheid oplevert.
Voor het misdrijf belaging – ook wel stalking genoemd – ligt de lat te hoog. Artikel 285b Wetboek van Strafrecht vereist dat de stalker ‘wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer met het oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen’. Ten aanzien van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ van artikel 285b Wetboek van Strafrecht wordt bij de totstandkoming van deze strafbepaling door de indieners van het wetsvoorstel het volgende opgemerkt: ‘ “Wederrechtelijk” geeft aan dat het niet de bedoeling is om bijvoorbeeld demonstranten, die bepaalde acties ontplooien, onder het bereik van het artikel te laten vallen. Grondrechten als vrijheid van demonstratie en meningsuiting, mits verantwoordelijk toegepast, zijn voor ondergetekenden belangrijk.’[12]
Op de vraag of acties van demonstranten dan nimmer als belaging kunnen worden beschouwd, ook niet als demonstranten zich langere tijd tegen een bepaalde persoon richten, en daarbij inbreuk maken op de privacy van betrokkene, antwoordden de indieners van het wetvoorstel als volgt. ‘Hebben demonstranten toestemming gekregen om een bepaald soort actie of demonstratie te voeren, die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer, dan kunnen zij zich er op beroepen dat zij niet wederrechtelijk hebben gehandeld. Zou het begrip “wederrechtelijk” worden weggelaten, dan zou het bereik van de strafbepaling te groot kunnen worden.’[13]
Artikel 426bis Wetboek van Strafrecht komt dichter in de buurt. Het stelt het hinderlijk volgen op de openbare weg als overtreding strafbaar. Vereist is dat de persoon in kwestie ‘wederrechtelijk op de openbare weg een ander in zijn vrijheid van beweging belemmert of met een of meer anderen zich aan een ander tegen diens uitdrukkelijk verklaarde wil blijft opdringen of hem op hinderlijke wijze blijft volgen’. Hoogstwaarschijnlijk wordt echter in de Heemstedese casus evenmin aan de bestanddelen van deze delictsomschrijving voldaan.
Tot slot: hoe dan wel?
Dat de burgemeester de noodzaak voelde om beperkingen te stellen aan de anti-abortus/pro-lifedemonstratie, is begrijpelijk. Bovendien komen de gestelde beperkingen – het betreft een plaats- en geringe afstandseis (25 meter) die er niet aan in de weg staat dat de demonstranten binnen zicht- en geluidsafstand van de kliniek kunnen demonstreren – ons proportioneel voor.
De basis hiervoor zou wat ons betreft echter niet moeten zijn gelegen in het beperken van de reikwijdte van de demonstratievrijheid of het oprekken van het wanordelijkhedenbegrip, maar in het maken van een afweging van botsende grondrechten. Niet alleen de demonstranten komt immers grondwettelijke en verdragsrechtelijke bescherming toe. Ook de bezoeksters van de kliniek kunnen hierop aanspraak maken. Artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM beschermen het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Gelet hierop mogen bezoeksters van een abortuskliniek niet door demonstranten onevenredig worden gehinderd in hun recht om gebruik te maken van hun rechten uit de Wet afbreking zwangerschap. Om zodanige hinder te voorkomen, zijn de beperkingen van de burgemeester gerechtvaardigd. Zijn oplossing doet recht aan het fundamentele recht van de demonstranten als ook aan het grondrecht van de abortuskliniekbezoeksters.
Dit is een oplossing die ook de goedkeuring van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport kan wegdragen. In reactie op Kamervragen schrijft hij op 13 mei 2020 het onwenselijk te vinden als vrouwen die op het punt staan een abortuskliniek te bezoeken, hinder ondervinden van demonstranten. Tegelijkertijd wijst hij op het recht om te demonsteren. ‘Dat daarbij onwelgevallige of soms zelf choquerende meningen aan de orde kunnen zijn, is op zichzelf genomen geen reden om het demonstratierecht te beperken’, ook al kan hij zich goed voorstellen dat bepaalde meningen op zijn minst intimiderend voelen op een voor een vrouw toch vaak al moeilijk moment in haar leven. De minister ziet om die reden geen aanleiding om de wet- en regelgeving te wijzigen.[14]
[1] Rb. Noord-Holland (vzr.) 21 juli 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:5579.
[2] De rechter wijst hierbij op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1569, r.o. 4.2.
[3] Zie voor een uitgebreide bespreking van de jurisprudentie in dezen B. Roorda, Het recht om te demonsteren (diss. Groningen), Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 123-134.
[4] ABRvS 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1569, r.o. 4.1, waarin wordt verwezen naar Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 39; Kamerstukken II 1976/77, 13872, nr. 7, p. 32-33; Kamerstukken II 1985/86, 19427, nr. 3, p. 15.
[5] Kamerstukken II 1986/87, 19427, nr. 5, p. 16.
[6] A.E. Schilder, Het recht tot vergadering en betoging (diss. Leiden), Arnhem: Gouda Quint BV 1989, p. 246.
[7] J.P. Loof, T. Barkhuysen en J.H. Gerards, Grenzen aan de demonstratievrijheid: over de reikwijdte van het betogingsrecht, te raadplegen via www.denhaag.nl, Onderzoek reikwijdte van het betogingsrecht – RIS 149708, gepubliceerd op 23 oktober 2007, p. 5 en 7-8; B. Roorda, Het recht om te demonstreren (diss. Groningen), Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 36-37.
[8] Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 39; Kamerstukken II 1976/77, 13872, nr. 7, p. 32-33; Kamerstukken II 1985/86, 19427, nr. 3, p. 15; J.P. Loof, ‘De burgemeester en de demonstratievrijheid, Gst. 2007, 104; B. Roorda, Het recht om te demonstreren (diss. Groningen), Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 34-37.
[9] Kamerstukken II 1976/77, 13872, nr. 7, p. 33; Kamerstukken II 1985/86, 19427, nr. 3, p. 8.
[10] Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 4, p. 90; Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 7, p. 34; Kamerstukken II 1985/86, 19427, nr. 3, p. 16; Kamerstukken II 1986/87, 19727, nr. 5, p. 10.
[11] Zie hierover uitgebreider punten 8-9 van de annotatie van B. Roorda & J.G. Brouwer onder Rb. Den Haag 6 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11985, AB 2017, 25.
[12] Kamerstukken II 1997/98, 25768, nr. 5, p. 16; zie ook Kamerstukken II 1997/98, 25768, nr. A, p. 3.
[13] Zie voor de vraag: Kamerstukken II 1997/98, 25768, nr. 6, p. 11-12. Zie voor het antwoord: Kamerstukken II 1998/99, 25768, nr. 7, p. 14.
[14] Aanhangsel Handelingen II 2019/20, 2754.
