- Vorige zomer bracht de Afdeling bestuursrechtspraak het lokale bestuur in de problemen door de Amsterdamse APV onverbindend te verklaren waarin het de burgemeester mogelijk wordt gemaakt wegen of weggedeelten aan te wijzen waar het verboden is ‘softdrugs’ te gebruiken of openlijk voor handen te hebben (ABRS 13 juli 2011, m.nt. Rogier, Gst. 2011, 84; Broeksteeg, JB 2011, 190; Brouwer en Schilder, AB 2011, 250). De verordening dupliceert volgens de Afdeling het verbod in art. 3 aanhef en onder C Opiumwet, omdat naar het oordeel van de Afdeling het gebruiken van softdrugs het aanwezig hebben ervan impliceert. Voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die voorschriften uit de Opiumwet dupliceren bestaat, ‘ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt, geen ruimte.’
- In de literatuur is deze uitspraak op kritiek gestuit (T. Blom & N. Büller,‘Gebruik is niet strafbaar gesteld in de Opiumwet’, NJB 2011, 1876). In 1976 verving de wetgever het bestanddeel ‘aanwenden’ in art. 3 Opiumwet door ‘aanwezig hebben’ van verdovende middelen. In de MvT betoogde de regering dat het enkel en alleen om een terminologische verbetering zou gaan. ‘Aanwezig hebben’ zou nog steeds ook het aanwenden omvatten (TK 1974/75, 13 407, nr.1, p. 4). In een later kamerstuk stelt de regering dat het niet de bedoeling is aan de term ‘aanwezig hebben’ een zo ruime uitleg te geven dat daaronder ook ‘gebruik’ valt (TK 13 407, nr. 7, p. 2). In een regeringsnota van 1995 herhaalt de regering het standpunt dat ‘het gebruik van drugs in Nederland op zichzelf niet strafbaar is’ (‘Het Nederlandse drugbeleid, continuïteit en verandering’, p. 5). Uit deze passages moeten we afleiden dat de bedwelmde staat van een persoon of de sporen van drugsgebruik die in iemands bloed worden aangetroffen geen aanleiding kunnen zijn om hem te straffen op basis van de Opiumwet, maar wel het gebruik van verdovende middelen in enge zin: het aanwenden van verdovende middelen dat samenvalt met het aanwezig hebben ervan.
- De Hoge Raad overwoog ook al enkele keren dat de Opiumwet het gebruik van hasj strafbaar stelt. Tijdens het roken van cannabis vallen het gebruik en het feitelijk aanwezig immers zichtbaar gedurende enige tijd samen. Op grond hiervan kon de Hoge Raad in een uitzettingszaak overwegen dat het roken van hasj het aanwezig hebben daarvan impliceert en derhalve een strafbaar feit oplevert (HR 23 maart 1982, NJ 1982, 648 en HR 14 december 2004, LJN: AR4923). Art. 11 lid 6 Opiumwet houdt geen strafuitsluitingsgrond in, de bepaling is slechts van belang voor de beantwoording van de vraag of de in het tweede lid van artikel 11 Opiumwet bedoelde handelingen een misdrijf dan wel een overtreding opleveren. Voor zover deze handelingen betrekking hebben op een hoeveelheid hennep van niet meer dan 30 gram zijn zij, ook ingeval van opzet, niet in gevolge art. 11 tweede lid Opiumwet als misdrijf strafbaar, maar worden zij bestreken door het eerste lid van dit artikel (zie: HR 31 mei 1994, NJ 1994, 674).
- Hoewel het gebruik en het aanwezig hebben van harddrugs vaak korter samenvallen dan bij softdrugs, moeten we ervan uitgaan dat het in de aanslag brengen van een basepijpje om de ‘sneeuw’ van een stukje zilverpapier op te zuigen, in de genuanceerde uitleg van de Opiumwet ook strafbaar is onder die wet. Dit betekent dat er in de visie de Afdeling in de APV evenmin ruimte zal zijn voor een verbod op het voor gebruik openlijk harddrugs voorhanden hebben. Op zichzelf veroorzaakt deze uitleg geen probleem, het OM kan bij deze ‘vernieuwde’ uitleg vervolgen ter zake van overtreding van de Opiumwet. Volgens de Aanwijzing Opiumwet van het College van procureurs-generaal vindt er echter geen gerichte opsporing plaats met betrekking tot het aanwezig hebben van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik. In Amsterdam is men om die reden zijn toevlucht gaan zoeken tot de verordening die het verbiedt om voor gebruik van harddrugs één of meer voorwerpen of stoffen openlijk voorhanden te hebben. De Opiumwet regelt weliswaar in art. 10a welke voorbereidingshandelingen met betrekking tot drugs strafbaar zijn, maar het is verdedigbaar dat die bepaling oneigenlijk – dat wil zeggen vanuit een ander motief dan de volksgezondheid – mag worden aangevuld, in casu de handhaving van de orde in de openbare ruimte.
- In Utrecht wordt evenzeer de oplossing gezocht in het verbieden van voorbereidingshandelingen, maar daar gebruikt het OM hiervoor de APV-bepaling die luidt: ‘Onverminderd het bepaalde in de artikelen 424, 426 bis en 431 van het Wetboek van Strafrecht is het verboden op of aan de weg, of in een voor het publiek toegankelijk gebouw op enigerlei wijze de orde te verstoren, zich hinderlijk te gedragen, personen lastig te vallen, te vechten, deel te nemen aan een samenscholing, onnodig op te dringen of door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot wanordelijkheden.’ Dat is duidelijk minder gelukkig.
- In een zaak van het Gerechtshof Arnhem van 12 januari 2012 (LJN: BV3446) legt het OM aan een drugsverslaafde man overtreding van dit art. 10 APV Utrecht ten laste. Hij zou onder meer tezamen en in vereniging met anderen of een ander, de orde hebben verstoord en/of zich hinderlijk hebben gedragen, door ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, één of meer voorbereidingen te treffen tot het gebruik van (een) verdovend(e) middel(en). De advocaat-generaal verzoekt om de verslaafde man te ontslaan van alle rechtsvervolging; volgens hem is de bepaling in de APV onverbindend wegens strijd met de Opiumwet, nu de Afdeling als hoogste bestuursrechter het gebruik van drugs onder het verbod van aanwezig hebben in de Opiumwet schaart. Het Hof ziet in de verordening echter – hoewel tekst noch toelichting daar met een woord over rept – (mede) een regeling die de voorbereiding op het gebruik van verdovende middelen strafbaar stelt. Dit voorbereidingsverbod houdt volgens het Hof geen rechtstreeks verbod in op het aanwezig hebben van middelen als bedoeld in de Opiumwet. Mede gelet op het doel van het desbetreffende verbod – de handhaving van de openbare orde – is er volgens het Hof geen juridisch relevante overlapping met de Opiumwet, want die heeft als doel het bevorderen van de volksgezondheid. Dat laatste is weliswaar feitelijk onjuist – het in 1999 ingevoerde art. 13b (Wet Damocles) kent een openbare-ordemotief (ABRS 15 januari 2000, AB 2001, 71, m.nt. Brouwer en Schilder) – maar doet hier niet ter zake.
- Er bestaan echter meerdere bezwaren tegen het benutten van deze bepaling om het handhavingstekort op te heffen. Ten eerste is er in de tekst, noch in de totstandkomingsgeschiedenis een aanknopingspunt te vinden voor deze uitleg. In de toelichting op de bepaling staat nog wel dat het gebruiken van drugs eronder valt, maar naar een opmerking over het treffen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot het gebruik van drugs, zal men tevergeefs zoeken. Ten tweede bestaan er onoverkomelijke bezwaren tegen de vaagheid van de bepaling. Afhankelijk van de betekenis die men aan de strafbepaling ‘het is verboden de openbare orde te verstoren’ toekent, is er wel of geen strijd met de Opiumwet. In dit geval vermijdt het Hof onverenigbaarheid door in de bepaling (mede) de betekenis te lezen van een verbod op voorbereidingshandelingen inzake het gebruik van drugs. Dat een bepaling in haar woordkeus zoveel ruimte laat dat men hiermee naar believen kan manipuleren om strijd met een hogere wet – in casu de Opiumwet – te voorkomen, geeft sterk te denken. Een dergelijke verordening voldoet simpelweg niet aan het bepaalbaarheidsgebod noch aan de verdragsrechtelijke eis van voorzienbaarheid (Brouwer en Schilder onder HR 30 januari 2007, AB 2007, 131).
- In de toelichting op art. 10 APV Utrecht wordt gewag gemaakt van een mogelijk ander probleem: ‘Het eerste lid van deze bepaling stelt het verstoren van de openbare orde op zichzelf strafbaar en biedt de politie de mogelijkheid ordeverstoorders aan te houden zonder dat direct duidelijk hoeft te zijn of zij tevens een strafbaar feit op grond van het Wetboek van strafrecht hebben gepleegd, alhoewel dit laatste wel vaak het geval zal zijn. De artikelen 424, 426bis en 431 stellen overtredingen betreffende de algemene veiligheid van personen en goederen strafbaar (straatschenderij, belemmering in vrijheid van beweging of hinderlijk opdringen of volgen, nachtrust verstorend rumoer en burengerucht).’ Het gaat met andere woorden om een bepaling die dicht tegen een duplicaat van art. 424 Sr aanzit. In dat artikel wordt straatschenderij strafbaar wordt gesteld. Ruwweg betreft het handelingen die de openbare orde verstoren, echter wel onder een veel striktere voorwaarde dan de verordening. De memorie van toelichting op art. 424 Sr geeft aan dat baldadigheid een ‘zeer eigenaardige wilsuiting’ veronderstelt. De dader moet de wil hebben gehad om met zijn handelingen kwaad te doen of een ander overlast te berokkenen (Hof Arnhem 27 juni 2008, LJN: BD5552). Die eis stelt de verordening niet. De strijd met de bovengrens wordt ogenschijnlijk weliswaar weggenomen met de woorden ‘Onverminderd het bepaalde in de artikelen 424 (…) van het Wetboek van Strafrecht’, het is echter zeer de vraag of dit art. 424 Sr wel ruimte laat om te worden aangevuld. Aan zowel de verordening als art. 424 Sr ligt eenzelfde motief ten grondslag: de handhaving van de orde in het openbaar.
- Dat in Utrecht en andere steden de wens leeft om het openlijk gebruik van drugs in de openbare ruimte aan te pakken, is volkomen begrijpelijk, maar laten we hiervoor dan wel een rechtens beschaafde weg bewandelen. Nog niet zo lang geleden viel in de krant te lezen dat mannelijke toeristen in Jakarta waren opgepakt wegens het verstoren van de openbare orde. Zij hadden in het openbaar openlijk geflirt met vrouwen. Zou deze gedraging niet ook een verstoring van de openbare orde in Utrecht kunnen opleveren, nu het Hof dit begrip definieert als ‘het gevoel van vrede en veiligheid’.
Alle onderwerpen
13b Opiumwet (12) Artikel (1) Beperkingen (3) Bewegingsvrijheid (2) Coronamaatregelen (20) Demonstraties & evenementen (19) Drugscriminaliteit (13) Gebiedsverbod (1) Gedoogbeleid (1) Godsdienstvrijheid (2) Grondrechten (3) Huisvesting (4) Illegale prostitutie (1) Noodbevel (1) Noodsituaties & rampen (36) Noodverordening (1) Ondermijning (8) Orde en rust op straat (8) Outlaw Motor Cyclegangs (4) Overlast rondom panden (16) Politiebevel (1) Sekswerk (12) Verbod (4) Verenigingsvrijheid (4) Voetbalgeweld (4) Vrijheden (27) Vrijheid van meningsuiting (2) Vrijheid van vergadering en betoging (7)
