1. De kern van de uitspraak waarin de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (LJN: BR1425) een einde maakt aan Amsterdamse blowverordening is dat een gemeenteraad gedragingen niet kan verbieden als die al in een hogere wet – de Opiumwet – worden verboden, ongeacht het motief dat een raad hiervoor heeft. Dit standpunt lijkt haaks te staan op de gangbare jurisprudentie waarin de motieftheorie tot nu toe door alle rechterlijke instanties breed is omarmd om verordeningen te sauveren. Het gevolg van deze uitspraak is dat het bestaansrecht van tal van verordeningen op losse schroeven is komen te staan. Zijn de staatsrechtelijke handboeken op het punt van de motieftheorie met deze uitspraak plotsklaps verouderd? Moeten de passages over de regelgevende bevoegdheid van gemeentebesturen op de schop?
2. Eerst aandacht voor de feiten Amsterdam voert in 2005 als eerste gemeente in Nederland een zogenaamd blowverbod in de APV in. Het moet de remedie zijn tegen wietgerelateerde hinder door blowende jongeren. De burgemeester krijgt in de APV de bevoegdheid gebieden aan te wijzen waar niet in het openbaar mag worden geblowd. Het Mercatorplein in de Baarsjes trekt wereldwijde belangstelling als daar witte borden verschijnen met een rode rand en een kruis door een joint in het witte veld. Goed voorbeeld doet goed volgen, tal van gemeenten voeren een identieke bepaling in. Veel twijfels over de juridische houdbaarheid van de verordening zijn er niet. Het motief voor dit verbod vloeit immers anders dan in de Opiumwet niet voort uit de volksgezondheid, maar wordt ingegeven door lokale openbare-ordeproblemen, zo is de gedachte.
3. Anders ligt dit voor het type verordening dat gemeenten als Rijssen en Urk invoeren. Zij leggen in de APV voor het hele grondgebied van de gemeente een blowverbod vast. Een zodanig verbod is dermate vergelijkbaar met het verbod in Opiumwet dat wij ons enige tijd geleden al op het standpunt stelden dat dergelijke verordeningen evident onverbindend zijn (zie http://www.publiekrechtenpolitiek.nl/integraal-blowverbod-onverbindend-en-heel-vernietigbaar/).
4. De Afdeling maakt nu verrassenderwijs ook korte metten met de gemeentelijke verordening die het verbiedt op door de burgemeester aangewezen wegen of weggedeelten softdrugs te gebruiken of openlijk voor handen te hebben. Zij oordeelt dat voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die voorschriften uit de Opiumwet dupliceren, ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt, geen ruimte bestaat. Wij zijn dat graag met de Afdeling eens, maar de vraag is of het hier wel om een duplicaat gaat. Het is vaste en eeuwenoude jurisprudentie dat een gemeenteraad hogere regelgeving hoewel uitputtend bedoeld, ‘oneigenlijk’ mag aanvullen, dat wil zeggen dezelfde materie mag reguleren vanuit een ander motief. Daar zijn talloze voorbeelden van.
5. Zo heeft de Hoge Raad verschillende zich tegen drugsoverlast kerende verordeningen gesauveerd. In een geval ging het al evenzeer op een bepaling in de Amsterdamse APV. Het betrof de volgende verbodsnorm onder het kopje ‘Handel in verdovende middelen’: Onverminderd het bepaalde in de Opiumwet is het verboden op of aan de openbare weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen, indien redelijkerwijze kan worden aangenomen, dat zulks geschiedt om verdovende middelen, in de zin van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar te koop aan te bieden. Voorwaar een bepaling die nog wel wat meer verwantschap vertoont met het in de Opiumwet gestelde verboden gedragingen, met name omdat het verbod in de hele gemeente geldt. De Hoge Raad leidt echter uit de plaats van het desbetreffende artikel in hoofdstuk III af: ‘Bepalingen, betrekking hebbende op de openbare orde’ onder Afdeling 3 ‘Voorkoming van strafbare feiten’ dat de bepaling kennelijk het voorkomen van aantasting van de openbare orde en van strafbare feiten tot doel heeft en aldus dient te worden verstaan dat daarin strafbaar is gesteld het postvatten en zich heen en weer bewegen met het kennelijke doel de in het artikel genoemde middelen of waar te koop aan te bieden. ‘Noch de tekst of de strekking van de Opiumwet noch de wetsgeschiedenis geven grond aan de opvatting dat de wetgever heeft beoogd aan de gemeentelijke wetgever de bevoegdheid te onttrekken om ter bescherming van de hiervoren onder 6.1.2 vermelde belangen een verbod als vervat in art. 83 APV Amsterdam uit te vaardigen’ (HR 17 november 1992, NJ 1993, 409).
6. De Hoge Raad acht het met andere woorden toelaatbaar dat de lokale wetgever vanuit een ander motief – dat van de handhaving van de openbare orde – de Opiumwet aanvult door ook voorbereidingshandelingen strafbaar te stellen. En zo zijn tal van andere verordeningen in de loop van de eeuwen rechtsgeldig geoordeeld, hoewel ze dezelfde of vergelijkbare gedragingen strafbaar stellen als de hogere wetgever heeft gedaan of later is gaan doen. Het meest beroemde geval van de laatste categorie is het verbod van Emmen om zonder noodzaak stil te staan op bruggen, een verbod dat later ook in het Wegenverkeersreglement werd opgenomen. De gemeente beoogde daarmee overlast van hangjongeren – baliekluivers – tegen te gaan. De AMvB beoogt de verkeersveiligheid te stimuleren (HR 4 maart 1952, NJ 1952, 365, ARB 1952, 643).
7. Waarom lijkt de Afdeling te breken met deze interpretatiemethode en wordt het Amsterdamse blowverbod niet overeind gehouden? De motivering geeft weinig duidelijkheid. Gelet op het belang van het leerstuk van de aanvullende regelgevende bevoegdheid was het op zijn plaats geweest als de Afdeling hieraan wat woorden had gewijd. Nu moeten we zelf op zoek naar een verklaring. Die vinden we misschien in de volgende omstandigheid. Sinds de invoering van art. 13b in de Opiumwet, ligt ook aan deze wet een openbare-ordemotief ten grondslag. Die bepaling bevat een bestuursdwangbevoegdheid op grond waarvan de burgemeester bij overtreding van de Opiumwet kan overgaan tot sluiting van een voor publiek toegankelijke inrichting, een besloten lokaal of een woning. De motiefuitbreiding maakt het voor het OM mogelijk haar beleid af te stemmen op plaatselijke behoeften. In de lokale driehoek van Amsterdam zou de burgemeester heel goed afspraken kunnen proberen te maken met de officier van justitie om overtreding van art. 3 Opiumwet op het Mercatorplein opsporings- en vervolgingsprioriteit te geven. Dat zal wel eerst aanpassing van de Aanwijzing Opiumwet van OM vereisen, want daarin staat: ‘De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepproducten door de coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepproducten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast.’
8. Duiden we de uitspraak in deze zin, dan behoeven de gemeenterechtelijke handboeken geen wijziging op het punt van de motieftheorie. Dan is de onverbindendverklaring te wijten aan de omstandigheid dat aan de Opiumwet een zelfde motief ten grondslag ligt als aan de hoofdstedelijke blowverordening.
